הגמרא נחתמה. ההיסטוריה – לא. וגם לא הערבוביה, ולא התחדשות המקרים, ולא ריבוי הגלויות או שיבוש המסורות. תחושת האחדות המסוימת שניתן היה לחוש אולי דרך חתימת הגמרא, מתפוגגת עד מהרה. ולאמיתו של דבר – הגמרא עצמה אינה מביאה את האחידות בכנפיה: הגמרא עצמה משמרת מחלוקות, ולא [רק] מכריעה ביניהן. אמנם, ישנם כללי פסיקה בגמרא עצמה, אולם כללי הפסיקה אינן גורפים [האם למשל ידוע כמי הלכה במחלוקת רבא ורב פפא או רבא ורב אשי? ניתן לעקוב ולראות שלא נאמר כלל בגמרא על כך, למרות שהלכה כבתראי. או מהי ההלכה במחלוקת ר' יוחנן ורב נחמן – בדיני ממונות? האם הכלל שההלכה כרב במקום תלמיד קיימת גם בכל מקרה של מחלוקת בין דור קודם לדור הבא, והאם הלכה כבתראי אינו כלל הקובע למחלוקות שקודם דור אביי ורבא, ובכלל הרי קי"ל הלכה כרב נחמן בדיני, וכבר נחלקו הראשונים בפסק זה (עיין רי"ף ורא"ש במחלוקת ר"י ור"נ בב"מ לח: ו). כל אלו מקרים בודדים מתוך הרבה אחרים. מה גם, שחלק מכללי הפסיקה עצמם אינם מדברי הגמרא אלא מרבנן סבוראי והגאונים.] ועוד: השאלות ההיסטוריות ממשיכות להתחדש, כיצד פוסקים הלכה במחלוקת בין גאונים, ראשונים ואחרונים?
ננסה לסקור את הדרך בה התנהלו הפוסקים בדורות קדמונים, קודם לחיבור השולחן ערוך, כאשר החלו להתפשט ספרי קיצורים ופסיקות הלכה שונים, כגון הלכות קצובות והלכות גדולות:
ולכן, הגם שהמשנה והגמרא נועלים את הדיונים ההלכתיים במידה מסוימת משום שאי אפשר לחרוג מעבר להם, ר"ש פישר הציג את זה כמה שמוכרח להיות וסייג לתורה לכאורה מחמת ריבוי המחלוקות. אולם, גם אחרי חתימת הגמרא, "רבתה המבוכה, והתורה לא נעשה כשתי תורות אלא כתרי"ג תורות מרוב ריבוי החלוקות" כלשון היש"ש בהקדמה לחולין (עמ' 135 בקובץ שלפנינו), "וכל אחד בורר את שלו, ועם ועם כלשונו, וסובר התורה ירושה היא למשפחות". כיצד מתנהלים במצב הזה? האם כאן יש סמכות מכריעה, ומי היא? הדיון הזה מתחיל לא הרבה שנים יחסית אחרי חתימת הגמרא. הדיון הזה מתחיל ברגע שהגאונים מתחילים לכתוב על הגמרא ספרי פסק. או אז אנו מוצאים כמה גישות. אפשר להתחיל עם רגע מסוים בזמן הגאונים, תשובה מאחת הגאונים שמודפסת בחמדה גנוזה, ומוזכרת ע"י כמה וכמה גדולים, בצוואת ר' שעפטל, בברכי יוסף ביו"ד (רמו) ועוד:
חמדה גנוזה (120)
"רוב העם מטין אחר הלכות קטועות, ואומרים מה לנו לקושיית התלמוד." אולם "לא יפה הם עושים, ואסור לעשות כן שהם ממעטים תורה וכתיב יגדיל תורה ויאדיר" והלכות קטועות לא נועדו אלא "לשנן בהם" מי שכבר למד תלמודו כולו וכ"מסתפק לו דבר ואינו יודע לפרשו" יעיין בהם. הטענה הזו כמובן מזכירה את דברי הגמרא על התנאים שהם מבלי עולם ומורים הלכה מתוך משנתם.
לעומתם, דעת הר"י מיגאש (121-123)
עיסוק בתשובות הגאונים וספרי הדיינים, למי "שלא קרא מעולם הלכה עם רב ואינו יודע דרך הלכה ולא פירושה ולא קריאתה", יש בו כמה וכמה חסרונות: א) ההעתקה לא מדוייקת; ב) לא תמיד ידוע מי הפוסק כן, האם לא ייחסו דברי גאון אחד לגאון אחר; ג) לפעמים הגאון הפוסק חזר בו או שאחרים השיגו עליו, ומי שאינו יודע את עיקר הסוגיא לא ידע להבחין בכך; ד) במקרים של מחלוקות וסתירות – מי שאינו מכיר את הסוגיא לא יידע להבחין כמי ראוי לפסוק; ה) ריבוי פסקי הגאונים וההסתמכות עליהם – עשויה לאפשר לאדם לסתור עצמו, היום לפסוק כך ולמחר לפסוק להפך.
למרות כל חששות אלו, דעת ר"י מיגאש שההוראה על פי פסקי הגאונים עדיפה מפסיקה על פי "עיון ההלכה ומחוזק עיונם" בגמרא. משום "שאין בזמננו … מי שהגיע בחכמת התלמוד לכלל שיורה מעיונו" בלא לימוד דברי הגאונים, "ואין בזמננו זה מי שיגיע בתלמוד לגדר שיוכל לסמוך עליו להורות ממנו."
לאור זאת, היה מקום לומר שאולי אין הבדל בין שני הגישות, שהרי גם אלו עשויים לטעות [להיגרר אחרי טעויות בפסק, אחרי חולקים שאין הלכה כמותם או להיגרר אחרי העתקה לא מדוייקת] וגם אלו עשויים לטעות [בעיונם בגמרא]. אולם הר"י מיגאש נוקט שעדיפה ההסתמכות על ד' הגאונים ולא על העיון בגמרא, משום שהנגרר אחרי פסקי הגאונים, ואפילו בטעות עשה "מה שעשה על פי בית דין גדול מומחה לרבים", ואילו הפוסק על פי סוגיית הגמרא יתכן ש"הטעהו עיונו או טעה בפירושה," שהרי לפעמים המורה מתוך עיונו בגמרא ומוצא מקור למקרה א ממקרה ב, ואינו מרגיש שיש ביניהם "חילוק דק ודקדוק נעלם ונסתר", אלא שעל הדיין להיות ירא שמים [כנראה מטעם החשש הה' הנזכר, שריבוי פסקי הגאונים מאפשרים לאתר פסיקה תואמת אינטרס בכל מקרה ומקרה לגופו.]
ולא התפרש אם ד' הר"י מיגאש אמורים כאשר המקרה הנידון – נידון בדברי הגאונים, והשאלה האם להסתמך עליהם לבדם או לבחון את הסוגיא עצמה ואם עולה מהסוגיא שלא כדברי הגאונים – לחלוק על הגאונים, או שהנידון הוא לדון על מקרים נוספים ע"פ הוראות הגאונים.
לעומתו, הרא"ש מתנגד לפסיקה מתוך 'ספרי קיצורים' ופסקי הלכות – שלא מתוך לימוד הגמרא:
פסיקה מתוך ספרי קיצורים, כפסיקה מתוך ספרו של הרמב"ם, מביאה לידי טעות – לאסור את המותר ולהתיר את האסור, משום שהרמב"ם כתב את ספרו "כמתנבא מפי הגבורה, בלא טעם ובלא ראיה, וכל הקורא בו סבור שמבין בו, ואינו כן", כיון שמי שאינו בקי בגמרא [הנדרשת לנידון זה] "אין מבין דבר לאשורו ולאמיתו". ואדם גדול בברצלונה העיד בעצמו, שבסדרים שאותם הוא יודע, הוא מבין את דברי הרמב"ם, "אבל בספריו בהלכות קדשים וזרעים, אינני מבין בהם כלום," משום שאינו מכיר את סוגיות הגמרא אודות נושאים אלו.
והנה, הרא"ש לא דן כן מצד שמא אין הלכה כרמב"ם, ומאחר שאינו מביא ראיות לדבריו, אין הלומר יכול לדעת אם צדקו דבריו, מה גם במקום שנחלק עם אחרים, האם האמת איתו או עם החולקים עליו, אלא דברי הרא"ש אמורים בפשטות בהבנת דברי הרמב"ם עצמם, שאי אפשר לעמוד על כוונתו ופירוש דבריו אלא אם יודעים את מקורותיו. הבנת דבר לאשורו אינה רק כאשר התוכן עצמו סדור, אלא כאשר עומדים על מקורותיו.
אולם החיבורים המתחברים עם הזמן, זוכים להכרה, כפי שכותב בעל תרומת הדשן
"איך יתכן שימלא לאיש לבבו לחלוק על החיבורים שנתפשטו ברוב ישראל," ואין כוח ביד רבנים להקל כנגדם, והאפשרות היחידה לחלוק היא רק כאשר הלומד "מקובל מרבותיו הגדולים דלא נהגו הכי."
וכיצד פוסקים כאשר אין ספרות פסק מוסכמת, ונפלה מחלוקת בין הפוסקים?
מהרי"ל, מניח תחילה שיש לתפוס כלל מסוים שאמור לשקף את הפסק הנכון, ובהעדר כלל שכזה, לתפוס כלל אחר התואם את ההנחיה הראויה למצב של ספק, כלומר, מהרי"ל אינו מציע להסתמך על רב מסוים או ספר מסוים, אלא אחר כלל פסיקה המשקף את ההנחיה הראויה להכריע בספק. אלא שמהרי"ל מודה, שאין כלל מוחלט שכזה, שכן אפשר ללכת אחר הרוב, או אחר אחרון, ובמקרי ספק אפשר שנקבע על פי חזקה ושלא להוציא ממון, או אחר הפסק המקובל ("סוגיא דעלמא"), או אחר ההנחיה הראויה למקרי ספק: לחומרא [כנראה בדאורייתא] או לקולא [כנראה בדרבנן] ולעתים יש ללכת אחר המנהג. ומאחר שרבו הכללים, אי אפשר לדעת כמי לפסוק אלא מפי רב ומפי הקבלה.
ולבסוף חוזר המהרי"ל להצעה – מנהג המקום אמור להכריע כמי לפסוק, והמנהג הוא להיצמד לרבנים מסוימים: תוס', ראבי"ה ומהר"ם.
מבוכה זו חוזרת בדברי מהר"ם מינץ, האומר, כי במקרה שיש מנהג מקובל – יש לנהוג כמנהג זה גם אם אינו דומה למנהגי מקומות אחרים – "נהרא נהרא ופשטיה". אולם ההליכה אחר המנהג טובה למה שכבר יש בו מנהג מקובל. ומה יעשו בדברים חדשים? מהר"ם מינץ מתאר את המצב הקיים, בו פוסקים נוטים אחר פוסקים אחרים. בלא שיהיה בידינו כלל מוסכם – מי הוא הפוסק שכמותו יש לפסוק, שכן מהרי"ל, למשל, פסק כמו האגודה [אולם מהר"ם מינץ אינו מנמק לנו מדוע, אולם מהרי"ל עצמו באחת מתשובותיו כותב לחוש להחמיר כדעת אגודה "דבתראה הוא", "ובעל הוראות היה, וידע קבלות ומנהגים מסיני כדמוכח מספרו, ומי יבוא אחר המלך", ומהר"ז בינגא מציין שהיתה דרכו של מהרי"ל לפסוק כאגודה "משום שהיה בתרא וידע דיעות כולם של קדמונים"]; מהר"י וייל פסק כמהר"ם משום "שהיה קרובו" גם במקום שהוא נגד המנהג לפסוק כרא"ש (ויש שציינו שמהרי"ל הורה לאדם שהיה מתייחס לאור זרוע, ששכח לספור לילה אחד בספירת העומר שלא לברך עוד משום שכן היא דעת האור זרוע, אולם האם התורה ירושה היא למשפחות?]; האור זרוע פסק כראבי"ה משום ש"היה בעל מעשה," [ולא פירש האור זרוע מהו בעל מעשה. אולם בכמה מקומות מציין האו"ז שמורו, הראבי"ה, היה "בעל מעשים ובעל הוראות וראוי לסמוך עליו"], ואפשר שהלכה כבתראה, כפי שפסק בעל הגהות מיימוניות כמהר"ם משום "שהיה אחרון ויודע דעת כולם," ומעיר מהר"ם מינץ שלפי זה ראוי לפסוק כדעת הטור, שהיה אחרון יותר ממנו, אולם יש רבנים שאינם רוצים כלל לפתוח טור או"ח משום "שהבעלי בתים לומדים אותו." סוף דבר, חותם מהר"ם מינץ "קשה לעמוד על העיקר." ומה יעשה הרוצה לפסוק? "רחמנא ליבא בעי, והחכם יתן אל ליבו."
כמובן שבצורה שכזו קשה מאוד לאדם לדעת מה ההלכה. אפשר לחשוב כיצד הלכה נראית בעולם שכזה. לכל בעל הלכה – יש פסקים משלו. הוא יכול לדון עם אחרים אבל כל אחד עושה אחרת, ומה עושים שני תלמידי חכמים בעיר אחת? יש אפשרות שלא תהיה התנגשות ביניהם? ומה עושה האדם הפשוט? במידה מסוימת בדרך שכזו אין מקום אלא לתלמיד חכם אחד בכל מקום מוגדר, שיקבע הלכה אחידה לכל תושבי העיר. היה ויהיה בעיר תלמיד חכם נוסף – הרי המחלוקת והפיצולים לפנינו. אולי זו דרך טובה יותר אולי לא, זו נקודה למחשבה. עכ"פ על רקע של מצב שכזה, כשיש ריבוי פסקים ויש ריבוי דרכים כאיזה פוסק לנקוט, מגיע השולחן ערוך לעולם. השולחן ערוך הוא סוג של ניסיון לעצור את המצב הזה.
אולם האם ראוי לעצור את המצב הזה? והאם זו הדרך לעצירת המצב הזה – כתיבת חיבור מסכם להלכה ולמעשה? בכך בדיוק נחלקו האחרונים בדור כתיבת השו"ע. המחבר והרמ"א וודאי חשבו שראוי לעצור את המצב. אפשר לראות את ההקדמה של המחבר לבית יוסף ולשולחן ערוך, וכדאי מאוד לעיין גם בהקדמה של הרמ"א לתורת חטאת, שלא הובאו בקובץ שלפנינו שגם ככה גדול מדי, אבל העיון בהקדמות אלו מלמד על החתירה להכרעה אחידה.
אולם מנגד, כשאור השולחן ערוך, המחבר והרמ"א הגיע לעולם, יצאו כנגדו משלושה כיוונים. כיוון אחד, הוא הכיוון המזכיר את מה שראינו מקודם בנוגע לפסיקה מתוך ספרות הקיצורים, שראשיתה בימי הגאונים וימי הר"י מיגאש, התנאים מבלי עולם, מורים הלכה מתוך משנתם, ואי אפשר לצאת ברור מפסיקה הלכתית המסתמכת על שולחן אחרים ואינה מבררת את עיקרי השמועה משורשה: טענה המוזכרת במהר"ל בנתיבות עולם (עמ' 130, וחסר העמוד הבא, סוף הפרק שהוא חשוב מאוד) ואולי גם בתפארת ישראל (עמ' 131 -132 בקובץ). כך גם כותב מהר"ם לובלין (עמ' 155 טור שני חלק ראשון). טענה זו מופיעה גם בין מכלול הטענות של רבי חיים ב"ר בצלאל כנגד הרמ"א בתורת חטאת (עמ' 151) "מי נתן לנער זה להיות למורה צדק, אין זה רק לפי שחסר דעת סבורים שכל מה שימצאו כתוב בשם שום ספר כלנו חכמים להורות בזה בלא שאלת שום חכם, כי הרב המחבר הוא יורה על ידי ספרו ולא ההדיוט הקורא בו. וזה אינו כי לעולם צריך להוראת החכם עצמו אפילו בדבר הפשוט". ו"כמעט אי אפשר שלא יכשלו המחברים בלשונם".
כמובן, ניתן לומר, מה בכך, יעיין המעיין בגמרא, ולבסוף ינהג ככתוב בשולחן ערוך, שהרי עמד כבר על הבנת שורשי הדברים. אולם לכל לומד ומעיין גלוי שלא זהו המצב. כשאדם מעיין בגמרא, שוב פסקי השולחן ערוך אינם מהווים עבורו העוגן הסופי בכל מצב: פעמים שהוא נדחק להעמידם באוקימתא, פעמים שהוא מבין שאינם מכריעים לעניינו, ופעמים שחכמי תורה יחלקו על השולחן ערוך על פי עיונם בגמרא, כמצוי בפוסקים במקומות רבים מאוד.
טענה אחרת היתה נגד השולחן ערוך באופן מסוים: השו"ע משמיט את דרך התוספות והפסיקה של חכמי אשכנז. כך למשל כותב המהרש"ל (עמ' 140) בתוך דבריו: "אבל עשה פשרות בענייני פסק הלכות מדעתו מסברת הכרס ברוב הפעמים באיסור והיתר כנגד הקבלה אשר קבלנו ונהגנו עד הנה וכו' שהוא הכריע כמה פעמים נגד התוס' והפוסקים אשר אנו נוהגים לפסוק כוותייהו", טענה שכזו חוזרת גם אצל הרמ"א על השו"ע, ואח"כ חוזרת שוב גם בויכוח מים חיים (ע' 152-153) כנגד הרמ"א בתורת חטאת שהביא את מנהגי אשכנז ולא הביא את מנהגי פולין. כלומר, התורה כבר נעשתה לכמה וכמה תורות, ספרד, אשכנז, ופולין, ואם בעבר היה ניתן לחייב את הפסיקה האחידה משום שהיא מאחדת, הרי שעתה, יוצאים לבקר את המגמה לפסוק פסיקה אחידה בדיוק מטעם זה: משום שהיא מאחדת, ופסיקה מאחדת אינה טובה.
אולם כאן יש נקודה מעניינת, הפסיקה המאחדת אינה טובה אולם לא לגמרי, בתוך מנהגי פולין, אפשר להכריע, בתוך מנהגי ספרד אפשר להכריע, אי אפשר להכריע כנגד מה שכבר התקבל כמנהג. כלומר: כמו שאמר במידה מסוימת ר' משה פיינשטיין לגבי סמכות של סנהדרין לפסוק כנגד שולחן ערוך (כנזכר בסוף החלק הקודם), יש גבול כמה אפשר לבי"ד הגדול לעקור הלכות.
טענה מכיוון אחר לגמרי היא, הטענה כנגד עצם ההנחה שאמורים לפסוק מתוך פסקי אחרים ולא מתוך הגמרא עצמה. גם ביקורת זו מוזכרת במהר"ל (נתיבות עולם שנשמט בטעות ההדפסה) אפשר להזכיר את הפוסקים שהתנגדו להכרעה זו: כמו למשל עדות הרמ"א בתשובה (לפנינו ע' 154, בטור השני בחלק הראשון) על אביו, ר' שכנא, ועל רבו של אביו, ר' יעקב פולק ש"לא עשו פוסק" כלומר לא כתבו ספרי פסק, משום שלא רצו שיפסקו כמותם, ועשיית ספרי פסק נחשבה בעיניהם כיוהרא. חשוב לשים לב. הרמ"א לא כותב שהם היו יראי הוראה ולא רצו להורות, הם השיבו תשובות להלכה ולמעשה, אבל לא רצו לשמור אותם, הם רצו שהדיין יפסוק תמיד בעצמו משום ש"אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות".
ו"גם דעתו של האדם אינו שווה עליו בכל עת, ובאולי לא היתה דעתו נוטה להורות בה [היום] כמו שהורה בה אתמול," ואין בזה כדי לומר שנעשית התורה כשתי תורות, "חלילה, אדרבה, כך דרכה של תורה, ואלו ואלו דברי אלוקים חיים." [כמובן שיש להעיר שהדבר כרוך בנתינת אמון גדולה באדם, שאל"כ הלא יכול לגרום להתהפכות כד' הר"י מיגאש הנזכר לעיל!]
הביקורת של הויכוח מים חיים היא רחבה מאוד, וכדאי לראות את כולה, ממש לא מיציתי אותה והיא מעלה הרבה מחשבות ועיונים, כדאי מאוד להתבונן בה.
בעצם, על חלק מההשגות של המהר"ל והים של שלמה ור"ח ב"ר בצלאל השו"ע חלוק בעיקרה, הוא פוסק הרי כמו שלושה עמודי הוראה, כלומר דעת השו"ע שאי אפשר כלל לפסוק עוד הלכות מהגמרא – רק מספרי פסק. גם התוקף של השו"ע היא כמו שכתוב בשם הגדולים (ע' 156) שהסכימו עליו קרוב למאתים רבנים, אולם למה הם הסכימו? לכלל שהולכים אחר שלושה עמודי הוראה. האם המהר"ל, או המהרש"ל היו מסכימים לכלל הזה? כל ההקדמה של המהרש"ל בים של שלמה היא כנגד התפיסה הזו שיש מישהו שכמותו פוסקים, איך כותב המהרש"ל (עמ' 137) "לא אאמין לשום אחד מהמחברים יותר מחבירו אף שיש הכרע גדול בין מעלותם". הצורך בשו"ע, נובע מתוך תפיסה שאין מקום להכריע מתוך הגמרא, לכן חלק מהשגות האחרונים אינם מטרידים את המחבר ואת הרמ"א, ואילו המהר"ל והיש"ש ור"ח ב"ר בצלאל, אינם מקבלים את עיקר המגמה של השו"ע.
ואכן, התקבלות השו"ע היתה צעד אחר צעד, מהר"ם לובלין (ע' 155 טור השני בחלק הראשון) עדיין כותב "אין מדרכי להעמיד שום יסוד ובנין של פסק דין על ספרים כאלו שהם כראשי פרקים ואינם מובנים", אולם בדורות הבאים סמכותם כבר מקובלת, אם כי בצורה מאוד מסוימת: היעב"ץ (עמ' 158) כותב "שמעתי מאבא מארי הגאון ז"ל בשם גדול, הוא בעל ספר חלקת מחוקק ז"ל, שאין אדם רשאי להורות עד שיהא בכחו לעקור ולמחוק סעיף מן השלחן ערוך", כמובן שיש כאן הודאה וקבלה מוחלטת של סמכות השו"ע, לכן הרבותא היא כשאפשר לעקור פסק שו"ע יותר מאשר אפשר לחלוק ולעקור פסק של ט"ז וש"ך ומג"א, אבל מצד שני הסמכות הזו מעניינת כי אפשר לעקור אותה. או מנגד יש את מה שכותב התומים על גדלות השו"ע שדבריהם מוחלטים ואין לומר קים לי כנגדם "אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם" הוא רואה בהצלחה לחבר שו"ע ורמ"א משהו שמימי, משהו שמזכיר לנו את ההצדקה של הסמכות שר' יהודה הלוי נותן למשנה (כוזרי ג, סז, עמ' 27) כמו שהזכרנו בחלק הראשון, אבל מצד שני הוא גם מזכיר שם את האפשרות לפרש את דבריהם, גם באופן ש"לאין ספק שלא כיוונו להכל", אמנם הוא לא כותב גם נגד מה שחשבו כמו שר' שלמה פישר כותב על הגמרא, אבל במידה מסוימת הוא מזכיר את דבריו. יש הבדל בין דברי התומים ודברי ר' שלמה פישר, ומצד שני יש גם הבדל ביניהם בין סוג הסמכות, הסמכות שהתומים מייחס לשולחן ערוך היא אחת, הסמכות שר' שלמה פישר מייחס לגמרא היא אחרת, וממילא אולי גם היחס שלהם לפירוש החופשי והאוקימתא אולי תואם.
וכל הצדדים הללו מעלים את השאלה מהי הלכה ומהי תורה לדעת כל אחד ואחד מחכמי התורה העוסקים בכך, מה אמור לעשות פוסק הלכה המכריע בשאלה הלכתית, לכוון למה שהתכוונו האמוראים בגמרא או למשהו אחר. מה פסק הלכה אמור להיות, חושף ההלכה המקורית או הקובע אותה עתה? ניתן לחשוב על עמדת כל אחד ואחד מחכמי התורה שדבריו הופיעו בקובץ שלפנינו ולעיין כיצד הוא מבין את פסיקת ההלכה ואת תפקידו כפוסק.